中標產品侵犯專利權，集采機構該如何處理？
中國政府采購招標網(wǎng) 發(fā)布時間：
2021年01月18日 08:46
?侵犯專利權；終止采購活動；規(guī)避風險
案例回放
某市醫(yī)院委托集采機構對醫(yī)療設備采購項目實施采購，招標公告發(fā)布后，共5家供應商參與投標。經(jīng)過評審，最終次低價投標人A公司中標。集采機構隨后發(fā)布了中標結果公告。中標結果剛上網(wǎng)公示，集采機構就收到了投標人B公司的質疑函，要求中止該項目的采購活動，并采取措施制止專利侵權行為。理由是：A公司中標產品使用的技術B公司在同類產品上已經(jīng)注冊專利。
集采機構為此邀請B公司過來面談協(xié)商，要求B公司在質疑期限內提供行政機關或司法機關確認中標產品侵犯質疑人專利權的法律文書。B公司代表指出：“專利侵權案件專業(yè)性很強，提供以上證據(jù)或文件需要時間，知識產權侵權判斷的專業(yè)性及處理程序的復雜性決定了認定是否侵權的周期不會太短，這與答復質疑的期限之間存在矛盾?！奔蓹C構認為，B公司無法在質疑期限內提供行政處罰決定或司法判決等確認中標產品侵犯專利權的證據(jù)，集采機構也沒有權利和義務去認定中標產品是否侵犯專利權。由于缺乏證據(jù)，集采機構并沒有支持投標人B公司的質疑請求。最終，該項目因采購人要求等待專利調查結果而被中止采購活動。依據(jù)權威專利部門的調查認定結果，A公司在該項目中的投標產品確實侵犯了B公司的專利權，評標委員會據(jù)此認定供應商A公司的投標無效。
問題引出
中標產品侵犯專利權，集采機構該如何處理呢？
專家點評
最近幾年，在政府采購活動中，經(jīng)常會遇到供應商對中標產品的維權請求，委托律師發(fā)函要求停止專利侵權行為，甚至向地方知識產權局行政投訴或向法院起訴。專利產品是指所生產的產品，已取得國家知識產權局核發(fā)的專利證書，并且專利權尚未失效的產品。屬于專利法保護范疇，任何人未得到授權和許可不得擅自生產和銷售。隨著我國對知識產權的保護力度加大，專利權人的維權意識和行動越來越普遍，而采購活動大多數(shù)都是以“生產經(jīng)營”為目的采購行為，一旦中標產品涉及侵犯專利權，都將對采購項目造成較大的影響。
筆者認為，該案例中，集采機構以質疑人沒有及時提供相關證據(jù)為由，不支持B公司的質疑請求的做法，可能存在法律風險，甚至損害采購人的合法權益。集采機構的做法雖然并不違背具體法條，卻有違政府采購的公平、公正的原則。集采機構屬于為采購人服務的單位，其行為應圍繞采購人單位的利益產生，而政府采購并不是單純的市場交易行為，還擔負著政策功能等，如果集采機構不能很好地履行義務，就可能使采購行為偏離政府采購的初衷，也不符合采購代理制度的立法目的。
集采機構核實質疑人提出的侵權事實是否成立，確實存在過程復雜、專業(yè)性較強、涉及協(xié)調司法鑒定機構、明確鑒定范圍、確定鑒定費用的承擔等事宜，而且一般很難在質疑答復期間內取得核實結果。如果在政府采購過程中，專利權擁有者發(fā)現(xiàn)中標產品侵犯其專利權時，基本不可能在質疑期限內，提供行政或者司法途徑確認侵權事實的法律文書。但如果像案例中的集采機構那樣作簡單處理，不支持質疑人的請求，繼續(xù)進行政府采購活動，可能出現(xiàn)如下結果：有可能在合同履行階段，質疑人通過行政或者司法途徑開展的維權活動取得最終結果，且確認構成侵犯專利權事實，屆時正在履行的政府采購合同將可能面臨被禁止、侵權產品被沒收或被禁止使用、賠償損失等一系列法律后果，使得政府采購目標不能按時實現(xiàn)，公共利益遭受損失。
鑒于本案例已經(jīng)發(fā)布中標結果，正確做法是，集采機構報監(jiān)管部門，要求終止政府采購活動，等待專利侵權的認定結果。
筆者認為，對集采機構而言，處理以侵犯知識產權為由提出的質疑時，在現(xiàn)有制度框架內，從規(guī)避自身風險考慮，可以采取如下措施：
一是在采購文件制作時，應當對采購需求的描述加以嚴格控制，避免“誘導他人侵犯專利權”。采購文件中可以要求：投標人在投標文件中附上《承諾書》，承諾其投標所使用的產品、方法不侵犯他人的專利權、著作權等知識產權，保證采購人和使用單位在使用該產品或其任何一部分時免受第三方提出侵犯其專利權、商標權或工業(yè)產權的起訴。如果涉及侵權則由其承擔所有的法律和經(jīng)濟賠償責任等。
二是如果在評標過程前或過程中，專利權人提供權威認定侵權的證據(jù)，評標委員會可以否決其投標。如果沒有權威的證據(jù)認定投標人侵權，采購人、評標委員會需要慎之又慎，不能僅僅依據(jù)“涉嫌侵權”就將其否決，應當根據(jù)專利權人的“專利侵權比對”加以判斷侵權可能性的大小，當然這對判斷者的技術知識和專利法知識要求是很高的，必要時采購人可以委托專業(yè)的專利代理師、專利權威部門人員、律師等協(xié)助判斷。如果確定不構成侵權或者侵權可能性很小，則不能否決其投標。。
三是出現(xiàn)侵犯專利權質疑時，可書面要求預中標供應商在質疑限期內對侵犯知識產權的質疑明確作出是否侵權的說明，若侵權事實確實存在，需再次明確要求其承諾：全部承擔承擔如侵犯知識產權給采購人和集采機構造成的所有損失。
四是召集技術專家就質疑進行論證，內部論證質疑理由是否成立。對經(jīng)過論證認為構成侵權可能性不大的質疑，召集質疑人面談，告知可能的維權途徑并建議其盡快啟動行政或司法維權途徑，集采機構將依法執(zhí)行行政或者司法機關法律文書的內容。對經(jīng)過論證認為構成侵權可能性較大的質疑，可召集質疑人和擬中標供應商面談，就其質疑理由確定司法鑒定范圍，雙方確定鑒定機構進行司法鑒定并要求雙方明確承諾接受鑒定機構的鑒定結論作為處理質疑的依據(jù)。上述面談需要進行錄像并制作相應紀要類文件，固定代理機構積極采取相關措施的事實。
需要指出的是，采購機構采取的上述防范措施僅能規(guī)避其在處理這類問題過程中可能存在法律風險。要確保最終采購的產品不侵犯他人知識產權，避免政府采購合同履行過程中，可能出現(xiàn)采購商品因侵權而被禁止使用或沒收的局面，還有賴于制度層面的改革。在制度層面，可以考慮通過加強知識產權行政主管機關在此過程中的介入，或者提高鑒別是否侵犯知識產權的效率來解決。
法規(guī)鏈接
《專利法》
第十一條 發(fā)明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。
外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。
第六十五條 未經(jīng)專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權，引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時，認定侵權行為成立的，可以責令侵權人立即停止侵權行為，當事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權人期滿不起訴又不停止侵權行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執(zhí)行。進行處理的管理專利工作的部門應當事人的請求，可以就侵犯專利權的賠償數(shù)額進行調解；調解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。
政府采購信息網(wǎng) 馬正紅